Recrutement: comment gérer le passe sanitaire?

Table des matières

La semaine dernière, j’ai partagé sur ce blog un article sur le respect du RGPD dans le recrutement.

Cette semaine, j’aimerais faire un focus sur le sujet du passe sanitaire dans le processus de recrutement. J’ai reçu énormément de questions à propos du passe sanitaire, du côté candidat mais également du côté recruteur et employeur. J’ai notamment reçu beaucoup de messages de recruteurs qui ne savent pas du tout s’ils doivent aborder le sujet avec les candidats ni de quelle manière. Il me semble qu’il y a surtout des craintes liées à la discrimination et au non-respect de la vie privée.

J’ai pris le temps de lire, de creuser et décortiquer différentes informations sur le sujet pour essayer de vous donner des réponses claires et concrètes: vous retrouverez toutes mes sources à la fin de l’article. Je ne suis pas experte, si vous avez des doutes, n’hésitez pas à vous tourner vers des juristes/ des spécialistes en droit du travail. Cet article a pour objectif de vous donner des pistes de réflexion et de vous rappeler certains principes fondamentaux.

Mon objectif est également de faire comprendre que les recruteurs et employeurs ne sont pas les méchants de l’histoire et que pour beaucoup, c’est une contrainte supplémentaire dont ils se seraient bien passés.

Malgré mes recherches, il reste des questions en suspens et des interrogations auxquelles je n’ai pas de réponse pour le moment. N’hésitez pas à apporter vos précisions et informations en commentaire.

Il n’est absolument pas question ici de parler de l’intérêt ou de l’efficacité du passe sanitaire et encore moins de débattre sur les bénéfices de la vaccination. Mon propos concerne uniquement la question de la gestion et du contrôle du passe sanitaire dans le cadre du recrutement

1/ Rappel: le passe sanitaire, c’est quoi?

Le passe sanitaire (ou pass sanitaire) consiste en la présentation, numérique ou papier, d’une preuve sanitaire valable pour accéder à certains lieux et activités.

3 types de preuve sanitaire:
– Une attestation de vaccination, à la condition de disposer d’un schéma vaccinal complet (2 doses ou 1 seule selon vote situation et le vaccin “choisi”)
– Le résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures (test PCR, test antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé) ;
– Le résultat d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

Les personnes pour lesquelles la vaccination contre le Covid-19 est contre-indiquée peuvent demander à leur médecin un certificat médical qui fait office de passe sanitaire.

Le passe sanitaire est obligatoire depuis le 9 Août dernier pour accéder à la plupart des lieux d’activités et de loisirs, aux lieux de convivialité, aux lieux de santé (sauf urgences), à certains transports publics et à certains grands centres commerciaux. Il concerne toutes les personnes de plus de 18 ans. Une extension aux adolescents de 12 à 17 ans est prévue à compter du 30 septembre prochain.

La liste précise de tous les lieux où le passe sanitaire est exigé est disponible sur le site du gouvernement

Pour accéder à ces différents lieux, le passe sanitaire doit être valide. La vérification des documents est réalisé par le biais d’un QR Code “flashé” par les personnes des établissements concernés par l’obligation. Ce contrôle se limite à la vérification du passe sanitaire et non au contrôle de l’identité de la personne présentant les documents (seules les forces de l’ordre ont cette compétence)

2/ Quels sont les professionnels concernés?

Il est indispensable de bien faire la distinction entre vaccination obligatoire et obligation du passe sanitaire.

L’obligation vaccinale concerne les salariés de tous les établissements listés à l’article 12 de la loi du 5 Août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire (CF sources en fin d’article). Il s’agit principalement des professionnels du monde de la santé.

Il est précisé que “les salariés des entreprises extérieures intervenant ponctuellement, c’est-à-dire de manière non récurrente pour des tâches de très courte durée ne sont pas soumis à l’obligation vaccinale”. Il s’agit notamment des services de livraison ou de réparation urgente.

L’obligation de présenter un passe sanitaire à l’employeur concerne les salariés, bénévoles, prestataires, intérimaires, sous-traitants qui interviennent dans les établissements où le passe est demandé aux usagers sauf lorsque leur activité se déroule :

  • dans des espaces non accessibles au public (par exemple, des bureaux) ;
  • en dehors des horaires d’ouverture au public

Cette obligation concerne les salariés de 18 ans et +, elle sera étendue aux salariés mineurs (par exemple une partie des apprentis) à partir du 30 septembre prochain.

Dans la suite de l’article, je vais uniquement aborder la question du passe sanitaire et non de la vaccination obligatoire.

👉 Depuis le 30 Août 2021, le passe sanitaire est demandé à tous les salariés qui travaillent dans une entreprise recevant du public. Le 1er Ministre a indiqué le 25 Août dernier que l’extension du passe sanitaire à toutes les entreprises n’est pas d’actualité pour le moment.

3/ Respect du principe de non-discrimination

Dans le cadre du processus de recrutement, un recruteur ou un employeur ne peut pas poser toutes les questions qui lui passe par la tête (et heureusement!). Même si la situation est particulière (et inédite), soyez vigilants à toutes les étapes et particulièrement en entretien.

Gardez bien en tête ces 2 articles du Code du travail:

✅ L’article L1221-6 du Code du travail précise que ” Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles. Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations. ”

✅ L’ article L 1132-1 du Code du travail donne un cadre au principe de non-discrimination: “Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

La difficulté exprimée par beaucoup vient de l’équilibre à trouver entre respect du Code du travail et respect de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire…Même si le sujet fait partie de notre quotidien, vous n’avez pas à parler systématiquement du passe sanitaire.

4/ Quand faut-il parler du passe sanitaire pendant le recrutement?

Il faut déjà déterminer si vous recrutez pour une entreprise concernée par l’obligation ou non. Logiquement vous avez reçu des consignes de la part de votre direction et vous savez si votre entreprise reçoit ou non du public. Si vous recrutez des intérimaires, vous savez également si le passe sanitaire est obligatoire pour exercer leurs fonctions.

Attention: dans une même entreprise, certains postes nécessitent un passe sanitaire et d’autres non. Ne vous arrêtez pas à la seule activité de l’entreprise mais vérifier la situation du salarié (en contact ou non avec du public)

Il y a globalement 2 situations possibles:

🟢Le poste n’exige pas la présentation d’un passe sanitaire:

Les salariés n’ont pas à présenter de passe sanitaire dans le cadre de leur fonction et vous n’avez donc pas à aborder le sujet en entretien avec les candidats.

Vous ne poserez donc aucune des questions suivantes (je précise que toutes ces questions on été posées en entretien à des candidats qui m’ont écrit sur LinkedIn)

  • avez-vous un passe sanitaire?
  • pouvez-vous me montrer votre passe sanitaire?
  • êtes-vous vacciné?
  • où en êtes-vous dans votre parcours de vaccination?
  • avez-vous déjà eu le covid?
  • que pensez-vous du passe sanitaire?
  • que pensez-vous de la vaccination

SVP, n’utilisez pas le sujet de la vaccination, du passe sanitaire ou de la gestion du Covid pour tester les candidats et en déduire qu’ils sont ceci ou cela… Je dois avouer que ce genre d’idées me fait bondir:

Le passe sanitaire ne doit pas servir de prétexte pour “tester” les candidats (un commentaire LinkedIn parmi tant d’autres…)

Il arrive que les candidats abordent eux-mêmes le sujet. On voit fleurir depuis quelques semaines sur les CV des “vacciné”, “schéma vaccinal complet” ou même “doublement vacciné Pfizer en Juillet 2021″…Rien ne vous oblige à rebondir sur ce type d’informations. Vous pouvez remercier le candidat pour ces précisions et passer rapidement à autre chose.

🔴 Le poste exige la présentation du passe sanitaire:

Les salariés doivent présenter un passe sanitaire valide pour exercer au sein de l’entreprise. Le gouvernement a donné les précisions suivantes: “les personnes qui sont soumises à l’obligation vaccinale ou au pass sanitaire doivent présenter les justificatifs requis au moment de leur entrée en fonction. L’employeur informe le candidat sélectionné de l’obligation de présenter les justificatifs au moment du recrutement et appelle l’attention sur les conséquences qui peuvent être tirées sur la poursuite de la relation contractuelle pour tout salarié qui signe un contrat de travail en sachant qu’il ne sera pas en mesure de remplir l’obligation au jour de la prise de poste.”

Vous devez donc aborder le sujet avec les candidats et vous avez avant tout un devoir d’information.

  • Vous devez prévenir les candidats si un passe sanitaire est obligatoire pour venir vous rencontrer dans vos locaux
  • Vous devez informer les candidats que pour le poste à pourvoir ils devront présenter un passe sanitaire valide au moment de leur embauche

Concrètement:

Si vous rencontrez un candidat disponible rapidement pour une embauche prévue le 15 Septembre, il n’a aucune obligation de vous présenter un passe sanitaire le jour de l’entretien. Vous devez par contre lui rappeler qu’il devra présenter un passe valide s’il est recruté.

👉Evitez “avez-vous un passe sanitaire?” et privilégiez “pourrez-vous présenter un passe sanitaire valide si nous vous recrutons pour ce poste?”

👉Vous ne devez pas demander à un candidat s’il est vacciné. Et vous ne pouvez toujours pas demander son avis sur la vaccination ou le passe sanitaire, ces opinions sur le sujet ne vous concerne pas et ne doivent pas influencer le recrutement (ou non) du candidat

🟠 Le cas du télétravail:

Si vous recrutez une personne en télétravail:

  • vous n’aurez pas besoin d’aborder la question du passe sanitaire avec les personnes que vous embauchez en 100% télétravail (situation très rare à mon avis)
  • vous devrez rappeler l’obligation de présenter un passe sanitaire pour les journées effectuées dans les locaux de l’entreprise aux personnes qui ont un poste où le passe sanitaire est obligatoire dans votre entreprise

🔵 Les embauches après le 15 Novembre:

Avec la loi du 5 Août 2021, le passe sanitaire devient obligatoire jusqu’au 15 novembre 2021 (même si le gouvernement n’exclut pas une prolongation au-delà comme l’a précisé le Ministre de la Santé le 26 Août dernier…)

Quand on recrute, il n’est pas rare de rencontrer des personnes qui sont en poste et qui doivent respecter un préavis. Pour les cadres par exemple, ce préavis est de 3 mois. La question se pose donc pour les personnes que vous allez recruter dans les prochaines semaines mais qui intégreront l’entreprise après le 15 Novembre.

Si on s’en tient strictement à la loi:

👉 Vous n’êtes pas censé exigé un passe sanitaire au-delà du 15 Novembre prochain

👉 Vous pouvez toujours rappeler l’obligation actuelle

👉 Si le passe sanitaire est prolongé, vous devrez informer que la présentation du passe sanitaire est obligatoire pour sa prise de fonction

5/ Questions en suspens…

Voici quelques questions qui m’ont été posées et pour lesquelles je n’ai pas trouvé de réponse satisfaisante ou suffisamment claire.

❓ L’obligation de sécurité de l’employeur

Une personne m’a écrit “je sais que je ne peux pas exiger que tous mes salariés soient vaccinés mais qu’en est-il de mon obligation de sécurité vis-à-vis de l’ensemble des salariés?”

L’article L. 4121-1 du Code du travail précise en effet: “l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

Il me semble que le plus important est que l’employeur continue d’informer et de sensibiliser. Et qu’il continue à être vigilant au respect des gestes barrières: port du masque à l’intérieur, distanciation physique, lavage des mains etc…Il doit vérifier la validité du passe sanitaire mais ne peut pas garantir l’absence de toute exposition des salariés au risque de contracter le virus…

❓ Qui peut contrôler le passe sanitaire des candidats?

La loi est assez claire sur le contrôle du passe sanitaire du public (clients par exemple) mais reste plus floue à l’intérieur de l’entreprise pour le contrôle des salariés et encore plus des candidats.

A priori, c’est à l’employeur de contrôler la validité du passe sanitaire de ses salariés. Mais que signifie “employeur”? A priori, l’entreprise doit tenir un registre avec les personnes habilitées à contrôler les justificatifs du passe sanitaire. Les habilitations sont nominatives, avec les noms, prénoms et fonctions des personnes concernées et la période (dates) à laquelle elles peuvent faire les contrôles de passes sanitaires.

Je suppose donc qu’un recruteur pourrait contrôler lui-même les passes sanitaires des candidats lorsque cela est nécessaire, à condition que son employeur lui ait donné l’habilitation pour le faire…

❓ Un employeur peut-il exiger un passe sanitaire s’il n’est pas obligatoire?

Une personne m’a écrit “j’ai postulé dans une entreprise qui n’est pas concernée par l’obligation de présenter un passe sanitaire (pas de contact avec le public). Pourtant l’employeur exige un passe sanitaire. Est-ce qu’il a le droit?”

Je n’ai trouvé aucune réponse à cette question 🤔

Edit du 2/09: la loi du 5 août 2021 prévoit dans son article 1 :
“Hors les cas prévus aux 1° et 2° du A du présent II, nul ne peut exiger d’une personne la présentation d’un résultat d’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19. 
« Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait d’exiger la présentation des documents mentionnés au premier alinéa du présent F pour l’accès à des lieux, établissements, services ou évènements autres que ceux mentionnés au 2° du A du présent II.”

Il est donc illégal de demander un passe sanitaire dans les lieux où il n’est pas obligatoire.

Conclusion

Il me semble que le plus important est de réussir à concilier les principes fondamentaux du droit du travail avec les nouvelles exigences liées à la crise sanitaire. Tout n’a pas été prévu par la loi du 5 Août (c’est rarement le cas) et je pense que beaucoup de situations se règleront au cas par cas.

Pour ma part, je souhaite simplement que l’extension du passe sanitaire n’entérine pas un nouveau type de discrimination qui paraîtrait “normal” et qui pourrait s’installer dans la durée…

Sources:

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